Право коренных малочисленных народов Севера на учет их обычаев и традиций (Грязнова А.А.)

Самобытность коренных малочисленных народов Севера (далее - КМНС) проявляется и в том, что каждый малочисленный этнос обладает исторически сложившимися традициями и обычаями, имеющими не только культурный и ритуальный характер, но и правовой. Они составляют обычное право КМНС и состоят из определенных правил поведения, регулирующих как внешние, так и внутрисемейные и внутриродовые отношения с их участием. В совокупности, несмотря на различный характер правил и способов поведения, составляющих традиции и обычаи, они обеспечивают сохранение этнокультурной самобытности малых этносов, сохранение традиционного уклада жизни, способов хозяйствования, природопользования и взаимодействия с окружающей средой. До попадания под юрисдикцию российского государства они являлись основным регулятором общественных отношений у КМНС. В этой связи перед КМНС, очевидно, нередко встает сложная морально-этическая проблема выбора, когда нормы обычного права вступают в противоречие с требованиями действующего законодательства. Как справедливо отмечает Т.А. Захарова, представителю малого этноса необходимо как соблюдать родовые традиции и обычаи, так и не нарушать нормы действующего законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Захарова Т.А. Обычаи коренных малочисленных народов и федеральное законодательство // Журнал российского права. 2018. N 4. С. 26.

Проблема реализации обычного права аборигенов в национальной правовой системе стоит перед многими государствами, где они существуют. В настоящее время мировым сообществом принято считать, что обычное право КМНС, его учет в правоприменительной практике является одной из важных дополнительных гарантий защиты прав малых этносов.
На международно-правовом уровне требование учета традиций, обычаев, правовых систем или обычного права аборигенов содержится в ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 9 Конвенции МОТ N 169, ч. 2 ст. 20, ст. 40 Декларации ООН о правах коренных народов от 13 сентября 2007 г. Последняя не является юридически обязательным документом, а Конвенция МОТ N 169 так и не ратифицирована Россией.
Вместе с тем эти положения не являются новыми для отечественного законодательства. Как уже отмечалось ранее при исследовании истории развития правового регулирования прав КМНС, еще Уставом об управлении инородцами, а несколько позже и Уставом гражданского судопроизводства и предписывалось при принятии решений учитывать и руководствоваться общеизвестными традициями и обычаями местных коренных народов, однако за исключением тех, которые противоречили действующему в тот момент имперскому законодательству. Одновременно предпринимались попытки фиксации и систематизации местных норм обычного права, которые из-за определенных сложностей (разнообразия норм, трудностей со сбором, фиксацией и систематизацией и т.п.) не были, к сожалению, доведены до конца. В советский период, в частности в 1929 г., была принята Временная инструкция, которой предусматривалось применение при разрешении дел местных обычаев племен северных окраин РСФСР, не противоречащих советскому законодательству.
В настоящее время возможность учета традиций и обычаев предусмотрена тремя основополагающими федеральными законами, определяющими статус КМНС. Если они не противоречат федеральному и региональному законодательству, они могут быть учтены в рамках всех видов судопроизводств (уголовном, гражданском, административном) при рассмотрении дел с участием КМНС, при решении внутренних вопросов общин КМНС, вопросов, связанных с использованием природных ресурсов на ТТП, защитой исконной среды обитания, уклада жизни и хозяйствования. Кроме того, ст. 14 Федерального закона N 82-ФЗ от 30 апреля 1999 г. <2> предусмотрена возможность участия в судопроизводстве уполномоченных представителей КМНС.
--------------------------------
<2> Федеральный закон от 30 апреля 1999 г. N 82-ФЗ "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2208.

На наш взгляд, надлежащая реализация в национальной правовой системе требования учета традиций, обычаев, правовых систем или обычного права аборигенов представляет собой исключительное право коренных малочисленных народов, которым не наделены иные социальные группы и народы. В этом смысле данное право следует рассматривать как привилегию, которой малые этносы наделяются с целью сохранения традиционного уклада жизни, этнокультурной самобытности, защиты исконной среды обитания и традиционных промыслов.
КМНС, как правило, выступают заведомо слабой стороной в отношениях с органами власти и субъектами хозяйственной деятельности. Использование данной привилегии создает условия для выравнивания возможностей сторон, особенно при разрешении правовых конфликтов в судопроизводстве и реализации права на справедливое судебное разбирательство.
В юридической литературе этнический правовой обычай рассматривается как источник права <3>. В.А. Кряжковым обычаи северных этносов характеризуются как субсидиарный, вспомогательный источник права <4>.
--------------------------------
<3> Кочетыгова Н.И. Этнический правовой обычай как источник права России. Ростов-на-Дону: СКАГС, 2007. С. 7 - 8; Сртлян С.В. Право и традиционный образ жизни: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2008. С. 7; Кряжков В.А., Гарипов Р.Ш. Конвенция МОТ 169 и российское законодательство о коренных малочисленных народах // Государство и право. 2019. N 9. С. 62; и др.
<4> Кряжков В.А. Судебная защита прав коренных малочисленных народов Севера: особенности и их обеспечение // Государство и право. 2009. N 11. С. 34.

Легальное определение понятия обычаев сформулировано в законе о ТТП и в региональном законодательстве (например, в ст. 1 Закона Мурманской области от 30 июня 2008 г. <5>). Законодателем под ним понимаются традиционно сложившиеся и широко применяемые малыми этносами правила природопользования и традиционного уклада жизни.
--------------------------------
<5> Закон Мурманской области от 30 июня 2008 г. N 984-01-ЗМО "О государственной поддержке коренных малочисленных народов Севера в Мурманской области, осуществляющих виды традиционной хозяйственной деятельности" // Мурманский вестник. 2008. 4 июля.

Категория "правовая традиция" не имеет законодательного определения понятия. В юридической литературе существует множество подходов к раскрытию содержания правовой традиции. Как правило, выделяются следующие ее свойства: регулятивная направленность, происхождение в результате коллективного правового опыта, выраженность в виде нормы права, этнокультурная самобытность данных норм и т.п. Иногда правовые традиции определяются как смыслообразующие принципы права (правовые ценности), целью которых является передача правового опыта последующим поколениям <6>.
--------------------------------
<6> Тория Р.А. Правовая традиция как регулятор развития национального права // Пробелы в российском законодательстве // Юридический журнал. 2015. N 6. С. 37 - 42.

Таким образом, правовые обычаи и традиции, с нашей точки зрения, характеризуют особенности правовой стороны уклада жизни КМНС. Изучение различных проявлений правовых традиций и обычаев КМНС позволяет отметить следующие некоторые их признаки. Сфера действия традиций и обычая локализована территорией обитания малого этноса (община, ТТП). Обычаи часто состоят из меры (которая определяет отношение к окружающей среде, к объему использования ресурсов) и запретов на ее нарушение и совершение определенных действий.
Участниками регулируемых отношений в правопонимании КМНС являются не только другие люди, ими являются окружающая природа, объекты промысла - звери. Именно особое восприятие КМНС окружающей природы характеризует традиционное природопользование ими как ресурсосберегающее, основанное на принципе "не брать у природы лишнего". Природные ресурсы и земля воспринимаются как особый дар, сохраненный предками, которым следует пользоваться, но сохранить для будущих поколений. Отсюда и наличие массы запретов, например, запрета на ведение промысла в некоторых реках, озерах, запрета на ловлю рыбы в период нереста и т.п. Существуют и запреты, связанные со спецификой менталитета малых этносов, например "запрет на слово" <7>. Земля, на которой традиционно проживают КМНС, воспринимается ими как священное живое существо. Отсюда неприятие промышленной деятельности и особенно связанной с добычей углеводородов, поскольку земля в представлении северных этносов испытывает боль от "ранения острыми предметами" (например, буровыми установками) <8>.
--------------------------------
<7> Новикова Н.И. Охотники и нефтяники: Исследование по юридической антропологии / Ин-т этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая РАН. М.: Наука, 2014. С. 86.
<8> Там же. С. 119.

В специальной литературе и специалистами-этнографами традиции и обычаи северных этносов описываются лишь отрывочно. В частности, фиксировались такие обычаи-правила, как выплаты калыма за невесту, правила развода и возвращения назад приданого, свобода развода для женщины, воспитания сирот, заботы о пожилых и инвалидах, экзогамия, сорорат и левират в брачно-семейных отношениях, минорат при наследовании и т.п. Обычаями регулировались правила определения за стойбищами, родами границ земель, пастбищных и промысловых территорий или родовых угодий, а также предусматривались санкции за нарушение этих границ и промысел в чужих родовых угодьях, регулировались иные вопросы землепользования, общинной и личной собственности. Обычаями регулировались и регулируются в настоящее время иные внутрисемейные и внутриродовые отношений.
Таким образом, нормы обычного права наибольшее значение имеют и распространены у КМНС в сфере семейных отношений и природопользования.
Безусловно, многие традиции и обычаи, сложившиеся веками, утратились и потеряли актуальность, в этой связи учитывать следует только действующие и соблюдаемые традиции и обычаи, которыми руководствуется конкретный малый этнос при ведении традиционного уклада жизни и осуществлении видов северного хозяйства.
Вместе с тем многими авторами (В.А. Кряжков, Н.И. Новикова, Т.А. Захарова и др.) обращается внимание, что в российском судопроизводстве и иной правоприменительной деятельности в настоящее время, несмотря на декларирование этого права в международно-правовых актах и федеральных законах, не учитываются особенности менталитета конкретного малочисленного этноса, а также его обычаи, правила поведения, верования и традиции. В целом это ведет к ущемлению обычного права КМНС и их права на традиционный уклад жизни.
Проблемы реализации обычного права КМНС в российской правовой системе связаны с комплексом факторов.
Во-первых, действующее российское законодательство устанавливает только "возможность", а не обязанность учета и применения сложившихся веками правил поведения, традиций и обычаев КМНС при принятии решений. Диспозитивность данной нормы оставляет на усмотрение суда, субъекта правоприменительной деятельности право выбора применения или неприменения данных положений.
При этом видится императивным требование о запрете учета и применения сложившихся веками правил поведения, традиций и обычаев КМНС в случае их противоречия федеральному и региональному законодательству. Нередко именно решения местных властей, оформленные в виде нормативных правовых актов, вступают в коллизии с нормами обычного права.
В совокупности с другими факторами это приводит к тому, что исключительное право КМНС на учет их традиций и обычаев в судопроизводстве и иной правоприменительной практике практически не реализуемо.
Считаем, что при наличии противоречий между нормами обычного права и нормами федерального и регионального законодательства в отношении последних у КМНС и их сообществ должна быть предусмотрена возможность их оспаривания как в Конституционный Суд РФ, так и в соответствии с правилами, предусмотренными главой 21 КАС РФ, главой 23 АПК РФ. Наиболее эффективно реализовать данную возможность способны квалифицированные юристы - адвокаты, специализирующиеся на защите прав КМНС.
Во-вторых, юридическое научное сообщество не имеет четкого представления об исторически сложившихся традициях и обычаях правового характера. Специалистами-этнографами достаточно подробно описаны традиции и обычаи, имеющие культурный и ритуальный характер. Однако описание правил поведения, составляющих обычное право КМНС и регулирующих как внешние, так и внутрисемейные и внутриродовые отношения с участием представителей северных этносов, носит фрагментарный характер.
В царский период после введения в действие Устава об управлении инородцами предпринимались попытки фиксации и систематизации местных норм обычного права, которые не были доведены до конца. В настоящее время на систематической основе такая работа также не проводится, в связи с чем какой-либо кодекс, свод или собрание, в котором были бы систематизированы обычаи, нормы и традиции малочисленных северных этнических сообществ, так и не создан.
Сложность решения данной проблемы состоит в том, что правила поведения, основанные на обычаях и традициях, как правило, являются устными, передающимися из поколения к поколению на национальном языке, не являются четко сформулированными и аутентичность их смысла при письменной фиксации в значительной степени зависит от квалификации специалистов занимающихся сбором и систематизаций данных норм.
Т.А. Захарова также обращает на срочность фиксации традиций и обычаев правового характера, поскольку обладают знаниями о них, правильно их интерпретируют, как правило, самые старшие представители малых этносов и существуют естественные риски их утраты <9>.
--------------------------------
<9> Захарова Т.А. Обычаи коренных малочисленных народов и федеральное законодательство // Журнал российского права. 2018. N 4. С. 33.

Н.И. Новикова для решения указанных проблем предлагает разработать "принципы обычного права" и оформить их в виде свода таких принципов <10>.
--------------------------------
<10> Новикова Н.И. Охотники и нефтяники: Исследование по юридической антропологии / Ин-т этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая РАН. М.: Наука, 2014. С. 52.

В.А. Кряжков, в свою очередь, предлагает создавать в местах исконного обитания КМНС специальные судебные составы, которые бы специализировались на разбирательстве дел с участием представителей КМНС и их общин, в том числе привлекая для этого судей, являющихся представителями местных этносов <11>.
--------------------------------
<11> Кряжков В.А. Судебная защита прав коренных малочисленных народов Севера: особенности и их обеспечение // Государство и право. 2009. N 11. С. 31.

С нашей точки зрения, более оптимальным решением была бы систематизация на региональном уровне традиций и правовых обычаев, которыми руководствуется конкретный коренной малочисленный этнос. Официальное инкорпорирование традиций и правовых обычаев КМНС в виде сводов, собраний и сборников позволит придать им статус источника права и решить многие другие проблемы, возникающие при реализации права КМНС на учет их традиций и обычаев в судопроизводстве и иной правоприменительной практике.
В-третьих, проблемы реализации обычного права КМНС в российской правовой системе связаны и с тем, что на сегодняшний день отсутствуют квалифицированные специалисты в сфере применения традиций и обычаев КМНС в правоприменительной практике. В значительной степени это обусловлено отсутствием как четкого представления об исторически сложившихся традициях и обычаях правового характера, так и образовательных программ по повышению квалификации юристов, в своей деятельности сталкивающихся с делами, в которых одной из сторон правоотношений выступают представители КМНС, а также иных субъектов, участвующих в защите прав КМНС.
Безусловно, немаловажными факторами, усложняющими систематизацию традиций и правовых обычаев, являются и многообразие северных малочисленных этносов, географические и климатические особенности, удаленность мест их исконного обитания.
Однако эта работа вполне выполнима во взаимодействии специалистов в сфере юридической антропологии, представителей юридической науки, специалистов - этнографов, знатоков культуры, традиций и обычаев северных малочисленных этносов <12>.
--------------------------------
<12> Новикова Н.И. Охотники и нефтяники: Исследование по юридической антропологии / Ин-т этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая РАН. М.: Наука, 2014. С. 52.

В заключение, основываясь на вышеизложенном, предлагается принять следующие меры.
На законодательном уровне, в частности, в ст. 14 Федерального закона N 82-ФЗ от 30 апреля 1999 г., необходимо установить не возможность учета традиций и обычаев КМНС, не противоречащих Конституции и действующему законодательству Российской Федерации, а обязанность их учета как в рамках судопроизводства, так и при принятии решений органами власти всех уровней.
Считаем, что при наличии противоречий между нормами обычного права и нормами федерального и регионального законодательства, в отношении последних у КМНС и их сообществ должна быть предусмотрена возможность их оспаривания как в Конституционный Суд, так и в соответствии с правилами, предусмотренными главой 21 КАС РФ, главой 23 АПК РФ. Наиболее эффективно реализовать данную возможность способны квалифицированные юристы - адвокаты, специализирующиеся на защите прав КМНС.
Необходимо на региональном уровне систематизировать традиции и правовые обычаи, которыми руководствуется конкретный коренной малочисленный народ. Официальное инкорпорирование традиций и правовых обычаев КМНС в виде сводов, собраний и сборников позволит придать им статус источника права.
Данные документы следует использовать для учета обычаев КМНС при рассмотрении в судах дел с их участием, принятии решений органами власти различных уровней, которыми затрагиваются права и интересы КМНС, при переговорах, заключении соглашений, разрешении внесудебных конфликтов между хозяйствующими субъектами и представителями КМНС и их общин.
Кроме того, следует использовать полученные материалы в образовательном процессе юристов, при повышении квалификации адвокатов (прокуроров, судей, практикующих юристов, сотрудников региональных органов власти), в своей деятельности сталкивающихся с делами, в которых одной из сторон правоотношений выступают представители КМНС, а также иных субъектов, участвующих в защите прав КМНС.

Литература

1. Захарова Т.А. Обычаи коренных малочисленных народов и федеральное законодательство / Т.А. Захарова // Журнал российского права. 2018. N 4. С. 26 - 34.
2. Кочетыгова Н.И. Этнический правовой обычай как источник права России / Н.И. Кочетыгова. Ростов-на-Дону: Изд-во СКАГС, 2007. 176 с.
3. Кряжков В.А. Конвенция МОТ 169 и российское законодательство о коренных малочисленных народах / В.А. Кряжков, Р.Ш. Гарипов // Государство и право. 2019. N 9. С. 52 - 64.
4. Кряжков В.А. Судебная защита прав коренных малочисленных народов Севера: особенности и их обеспечение / В.А. Кряжков // Государство и право. 2009. N 11. С. 29 - 36.
5. Новикова Н.И. Охотники и нефтяники: Исследование по юридической антропологии / Н.И. Новикова. Москва: Наука, 2014. 407 с.
6. Сртлян С.В. Право и традиционный образ жизни: автореферат диссертации кандидата юридических наук / С.В. Сртлян. Владимир, 2008. 25 с.
7. Тория Р.А. Правовая традиция как регулятор развития национального права / Р.А. Тория // Пробелы в российском законодательстве. 2015. N 6. С. 37 - 42.