Товарный знак в составе "цифрового продукта": правовые проблемы использования (Пшенова А.В.)

В контексте появления все более новых технологий становится актуальным ряд вопросов, посвященных особенностям использования товарных знаков, как традиционных, так и нетрадиционных, в составе цифровых продуктов.
А.Ю. Чурилов в статье "Товарные знаки в цифровую эпоху" говорит о том, что в связи с развитием компьютерной графики перед американскими судами зачастую встает вопрос о том, насколько использование товарного знака в составе различных цифровых продуктов может считаться нарушением исключительного права на товарный знак <1>.
--------------------------------
<1> Чурилов А.Ю. Товарные знаки в цифровую эпоху // ИС. Промышленная собственность. 2018. N 7. С. 47 - 54.

В США в 2016 г. к компании TurboSquid, продающей на своем сайте 3D-модели различных объектов для анимации, компанией BMW был подан иск о нарушении исключительных прав на товарный знак, патентных прав. BMW заявила, что продажа моделей с логотипом компании вводит покупателей в заблуждение относительно источника происхождения цифровых моделей и относительно наличия лицензионного договора, который бы позволял продажу моделей с товарным знаком на сайте <2>. Подход американских судов при разрешении подобного рода споров состоит в том, что на 3D-модели нельзя распространять правила о товарных знаках, чтобы не допустить смешения авторских прав и прав на средства индивидуализации. Более того, суды отмечают, что введение в заблуждение возможно только в отношении материальных товаров, к числу которых 3D-модели не относятся <3>. Если рассматривать данное дело с позиции российского законодательства, мы также придем к выводу о том, что едва ли в данном случае имеет место нарушение исключительных прав на товарный знак, поскольку, согласно п. 3 ст. 1484 ГК РФ, таковым считается использование товарного знака в отношении тех товаров, для индивидуализации которых товарный знак был зарегистрирован, или однородных товаров. Очевидно, полноценная машина и ее 3D-модель - это не однородные товары.
--------------------------------
<2> McKenna M., Lucas S. Trademarks and Digital Goods // Notre Dame Law Review. 2017. Vol. 92. N 4. P. 1444.
<3> Чурилов А.Ю. Указ. соч.

Уникальность рассмотренного кейса состоит в том, что он затрагивает более глубокие вопросы, чем кажется на первый взгляд. В данном случае речь идет о продаже непосредственно файлов с моделями. Такие файлы можно использовать не только для анимации, но и, например, для распечатки на 3D-принтере. Товарный знак традиционно призван указывать на производителя. Но если раньше моделирование и производство шли рука об руку, то с появлением технологии 3D-печати эти процессы радикально разделились. Актуальным становится вопрос о границах применимости закона о товарных знаках, т.е. о том, насколько файлы можно считать товарами по смыслу закона Лэнхема <4>.
--------------------------------
<4> McKenna M., Lucas S. Op. cit. P. 1453.

Американские исследователи М. МакКенна и С. Лукас считают, что рассмотрение этого вопроса не следует сводить к формализму. По мнению ученых, цифровые файлы надо рассматривать как товары только в том случае, если взаимодействие потребителей с файлами в достаточной степени напоминает их взаимодействие с физическими товарами. В частности, цифровые файлы следует рассматривать как товары (а соответственно, и применять законы о товарных знаках) только тогда, когда происхождение файлов, а не их содержание имеет значение для потребителей <5>.
--------------------------------
<5> Ibid.

Авторы утверждают, что такая ситуация на практике может стать достаточно редкой, а соответственно, в эпоху цифровизации законодательство о товарных знаках будет применяться существенно реже, в то время как законодательство о промышленных образцах и авторских правах выйдет на передний план <6>. Видится, что нет причин не согласиться с подобным утверждением.
--------------------------------
<6> Ibid.

Вопросы использования нетрадиционных товарных знаков в контексте появления новых технологий бывают не менее сложными.
Так, в одной из своих статей Джон Кросс поднимает вопрос о потенциальной возможности в будущем регистрации нетрадиционных товарных знаков на "цифровые вкусы". Автор статьи описывает уже изобретенную технологию, позволяющую синтезировать вкус и аромат при помощи специального прибора, считывающего информацию с цифрового файла и трансформирующего электрические импульсы во вкус на языке. Д. Кросс отмечает, что такая технология сейчас только развивается, но в будущем, когда она будет в достаточной степени развита, она сможет быть использована как важный маркетинговый инструмент, позволяющий покупателям продегустировать какой-либо продукт и принять решение о покупке.
Автор рассматривает спектр проблемных вопросов, которые могут возникнуть при использовании соответствующих "цифровых" вкусов: возможна ли с позиций закона о товарных знаках последующая регистрация "цифрового вкуса" как нетрадиционного товарного знака, как судам стоит разрешать споры в случае, если недобросовестная компания позаимствует чужой "цифровой вкус" у другой, более известной компании, и наконец, что делать, если компания "портит" цифровой вкус конкурентам.
Вкусовые товарные знаки обладают существенной спецификой по отношению ко всем остальным видам товарных знаков. Так, в основном для потребителя первично восприятие товарного знака. За восприятием следует процесс мысленного анализа, в памяти потребителя возникают те или иные ассоциации, которые и предопределяют в конечном счете решение о приобретении тех или иных товаров или услуг. Особенность же вкуса состоит в том, что вкус, в отличие от всех остальных характеристик товара, невозможно попробовать и оценить, не приобретя прежде товар <7>.
--------------------------------
<7> Cross J.T. Trademark issues related to digitalized flavor // Yale Journal of law and technology. 2018. Vol. 19. N 389. URL: https://yjolt.org/trademark-issues-relating-digitalized-flavor (дата обращения 04.04.2021).

Как отмечает автор статьи, обычный вкус является функциональной характеристикой товара, а потому он не может быть зарегистрирован как обозначение. В отличие от "традиционного" вкуса "цифровой" физически отделен от товара, и потребитель может оценить вкус, прежде чем приобрести товар, а соответственно, сущность товарного знака не теряется, и у такого вкуса больше шансов стать товарным знаком.
И все-таки Д. Кросс делает вывод о том, что "цифровизация" вкуса перспективна как отрасль технологического развития, однако едва ли современные нормы о товарных знаках и понимание товарных знаков, которое мы имеем на сегодняшний день, предполагают возможность регистрации синтезированных вкусов в соответствующем качестве.
Автор настоящей работы выражает свое согласие с высказанным мнением, поскольку представляется, что, каким бы интересным ни был синтезированный вкус, даже если производитель использует "цифровой" вкус для "невкусных", несъедобных продуктов, это едва ли способствует индивидуализации товара, а соответственно, практическая потребность в регистрации товарного знака в данном случае отсутствует.
О.А. Рузакова и Е.С. Гринь в статье "Вопросы защиты интеллектуальной собственности в области технологий виртуальной и дополненной реальности (VR, AR)" также поднимают ряд нетривиальных вопросов, связанных с использованием товарных знаков в виртуальной реальности. Интересно, что подход судов к использованию правообладателями игры "реальных" товарных знаков, права на которые им не принадлежат, в виртуальной реальности не отличается от описанного выше подхода к вопросу о том, нарушает ли использованная в видеоигре 3D-модель исключительное право, т.е. суды снова исходят из функционального подхода. Суды стоят на той позиции, что, поскольку обозначения используются в некоммерческих целях и не предназначены для индивидуализации однородных товаров, нарушение исключительных прав отсутствует <8>. Автору настоящей работы не удалось найти случаев, в которых использование чужого товарного знака в видеоигре считалось бы использованием в коммерческих целях и было бы квалифицировано как нарушение исключительного права. Однако представляется, что такая ситуация все же является возможной: например, когда главным элементом видеоигры является виртуальный объект, на который нанесен чужой товарный знак, т.е. когда правообладатель игры привлекает внимание потенциальных потребителей не концепцией, сюжетом, графикой и т.д., а чужим товарным знаком.
--------------------------------
<8> Рузакова О.А., Гринь Е.С. Вопросы защиты интеллектуальной собственности в области технологий виртуальной и дополненной реальности (VR, AR) // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2020. N 3. С. 502 - 523.

Авторы статьи поднимают также интересный вопрос о том, возможна ли регистрация товарных знаков только для виртуальной реальности, и отвечают на этот вопрос положительно <9>. Видится, что этот вопрос не является проблемным в принципе, поскольку представляется, что достаточно указать соответствующий вид услуг при оформлении и подаче заявки на товарный знак.
--------------------------------
<9> Там же.

Таким образом, несомненно, технологии не стоят на месте, и зачастую появление технических новинок сопровождается возникновением множества правовых вопросов. Однако стоит подходить к ответу на них взвешенно, принимая во внимание не только технологические особенности, но также и правовую природу соответствующих институтов права и их функции, а не стремиться предоставить охрану любым новшествам. Зарубежные суды и российская доктрина исходят именно из этого видения, что, несомненно, в перспективе должно благотворно сказаться на состоянии правового регулирования в том числе и нетрадиционных товарных знаков в этой сфере.

Литература

1. Рузакова О.А. Вопросы защиты интеллектуальной собственности в области технологий виртуальной и дополненной реальности (VR, AR) / О.А. Рузакова, Е.С. Гринь // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2020. N 3. С. 502 - 522.
2. Чурилов А.Ю. Товарные знаки в цифровую эпоху / А.Ю. Чурилов // ИС. Промышленная собственность. 2018. N 7. С. 47 - 54.

References

1. Cross J.T Trademark issues related to digitalized flavor / J.T Cross // Yale Journal of law and technology. 2018. Vol. 19. Iss. 389. P. 339 - 385.
2. McKenna M. Trademarks and Digital Goods / M. McKenna, S. Lucas // Notre Dame Law Review. 2017. Vol. 92. Iss. 4. P. 1425 - 1470.